Por: Andrés Felipe Duque Pedroza

Como es bien conocido, mediante el Decreto 677 de 2020, que modificó el Decreto 639 del mismo año, se reguló el Programa de Apoyo al Empleo Formal (PAEF). En esta normativa se consagra la posibilidad, los requisitos y los beneficiarios de un subsidio del 40% de 1 SMMLV por cada empleado, hasta por 3 meses, para los empleadores formales que hayan reducido sus ingresos en 20% o más durante la crisis generada por el COVID 19. Se trata, entonces, de un subsidio otorgado por el Estado cuyo objetivo es proteger el empleo formal, los ingresos y la sostenibilidad de las empresas ante la emergencia económica actual.

Desde esta regulación es posible realizar algunos análisis penales, para lo cual tendremos como referencia un marco regulatorio propio de un modelo de compliance. El compliance es un cumplimiento normativo. Sin embargo, solo así, poco se diría. Se entiende que es un cumplimiento normativo con dos características fundamentales: (i). de todas las regulaciones, internas, externas, directas o indirectas, que vinculan la actividad empresarial y (ii). que se reconoce como un esquema de autorregulación. Es decir, será la misma empresa la que determinará su modelo de compliance (podría ser mayor o menor), seleccionando, de todo el repertorio regulacional, cuál normativa guiará su actuación. Bajo estas dos características, la finalidad del compliance es mitigar los riesgos o evitar su materialización. Por lo dicho, es claro que la relación entre buen gobierno corporativo y compliance es palmaria. En la formulación de todo compliance, en ejercicio del buen gobierno corporativo, deben determinarse los riesgos (jurídicos, reputacionales, etc.) vinculados a la operación que se quiere evaluar.

Para un análisis penal del contexto y la concreta normativa que consagra el PAEF, la pregunta sería: ¿cuáles son los riesgos que subyacen al indebido manejo o gestión del Programa de Apoyo al Empleo Formal ?

Para responder esta pregunta es necesario primero establecer que los dineros que se reciban como subsidio, de parte del Estado, son bienes públicos. El título por el que el Estado otorga esos dineros viene condicionado por el cumplimiento de todos los requisitos que se establecen en el Decreto, incluyendo el cumplimiento de su debido trámite, así:

En primer lugar, es necesario realizar una postulación formal en la que se acredite:

• Estar constituido antes del 1 de enero de 2020. • Contar con una inscripción en el registro mercantil que haya sido renovada o realizada en 2019. • Certificar una disminución del veinte por ciento 20% o más en sus ingresos. • No haber recibido el PAEF en tres ocasiones (en el entendido de que hay tres fechas de postulación independientes).

En segundo lugar, para calcular la disminución de los ingresos, debe acreditarse, al menos, uno de los siguientes eventos:

• La disminución de al menos 20% en los ingresos deberá evidenciarse al comparar los ingresos del mes inmediatamente anterior al de la solicitud del aporte con los ingresos del mismo mes del año 2019.

• Que la disminución se evidencie al comparar los ingresos del mes inmediatamente anterior al de la solicitud del aporte con el promedio aritmético de ingresos de enero y febrero de 2020.

Para la postulación, debe hacerse la remisión de la solicitud y documentación a la entidad financiera, la cual luego la remitirá a la UGPP. Una vez hecho esto, la UGPP emitirá un concepto de conformidad y definirá el número total de los empleados por los que se recibirá el beneficio.

De todo lo dicho, pueden identificarse los siguientes riesgos penales derivados de un debido manejo y gestión del PAEF:

• Obtener el subsidio engañando en las condiciones requeridas para su concesión o callando total o parcialmente la verdad, generaría responsabilidad penal por el delito de fraude a subvenciones.

• Falsedades en documentos, no solo en documentos privados sino también documentos públicos, en la medida que el Decreto establece que los documentos presentados para la postulación al PAEF son de naturaleza pública.

• Posibles fraudes procesales que se derivan de la inducción a error a la entidad administrativa (UGPP) mediante los documentos fraudulentos que constituyen las hipótesis anteriores.

• Posibles abusos de confianza agravados que surjan ante la apropiación que se haga de los dineros públicos recibidos por la empresa (no pago a los trabajadores).

Pues bien, una vez trazado el mapa de riesgos penales que subyace a la indebida solicitud, obtención y ejecución del subsidio, queremos plantear la importancia del compliance y buen gobierno corporativo para mitigar estos y otros riesgos. En los modelos de compliance la empresa debe establecer modelos de organización y gestión que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir estos delitos. Esto es, deben revisarse todos los procesos y documentos soporte de la solicitud y deben valorarse las competencias específicas para cada documento soporte por los departamentos dentro de la empresa que tienen relación con el trámite del subsidio (ej. Contador, revisor fiscal, área financiera, representación legal, etc.), de modo que todos no sean responsables de todo y entre todos exista un debido principio de confianza. Los representantes legales deben supervisar y, aun en el caso de la delegación, no omitir deberes de gestión del riesgo.

Para poner solo un ejemplo, si la empresa recibe en subsidio más de lo requerido, en atención al número actual de trabajadores (el número actual de trabajadores es inferior al número de trabajadores del mes inmediatamente anterior), la empresa debe establecer los debidos canales de restitución del dinero en exceso recibido, según se dispuso por el Decreto 639 de 2020 (luego modificado por el 677).

La recomendación general y de cierre es que las empresas valoren de la mano de asesores laborales y penales los riesgos inherentes a normativas de este tipo. En todos estos casos, la responsabilidad penal del empresario, contador y/o revisor fiscal, solo se predica a título de dolo, el cual no existiría si en esta decisión se valoran, por parte de asesores especializados, los riesgos jurídicos (laborales y penales) inherentes a cualquier decisión.