Días sin IVA: oportunidades y riesgos jurídicos

Por:

Pilar Vásquez Vélez Hernán Vélez Vélez Andrés Felipe Duque Pedroza

El Decreto 682 de 2020, expedido con ocasión de la emergencia generada por el COVID-19, establece una exención especial del impuesto sobre las ventas para el año 2020. Esta exención aplicará por tres días (19 de junio, 3 de julio y 19 de julio) y se sustenta, entre otras razones específicas a la emergencia, por lo ya establecido en el artículo 25 de la ley 2010 de 2019 (ley de crecimiento económico).

En los tres días mencionados se encuentran exentos de IVA los siguientes bienes:

• Vestuario cuyo precio de venta por unidad sea igual o inferior a veinte (20) UVT. • Complementos del vestuario cuyo precio de venta por unidad sea igual o inferior a veinte (20) UVT. • Electrodomésticos cuyo precio de venta por unidad sea igual o inferior a ochenta (80) UVT. • Elementos deportivos cuyo precio de venta por unidad sea igual o inferior a ochenta (80) UVT. • Juguetes y juegos cuyo precio de venta por unidad sea igual o inferior a diez (10) UVT. • Útiles escolares cuyo precio de venta por unidad sea igual o inferior a cinco (5) UVT. • Bienes e insumos para el sector agropecuario cuyo precio de venta por unidad sea igual o inferior a ochenta (80) UVT.

A efectos del cálculo en moneda colombiana, téngase en cuenta que, para el año 2020, el valor una (1) UVT quedó en treinta y cinco mil seiscientos siete pesos ($35.607)

Ahora, de la regulación del beneficio establecido en el Decreto surge la siguiente pregunta: ¿qué riesgos jurídicos se generan de, en estos días, no descontar en el precio de venta al consumidor final lo correspondiente por IVA según la tarifa aplicable?

En otras palabras: ¿cuál sería el tratamiento jurídico para aquellas enajenaciones que, en vez de rebajar el precio final al consumidor (por la exención de IVA al vendedor), establezcan un precio final de venta como si en el mismo se incluyera la correspondiente tarifa necesaria para el recaudo del IVA?

Para responder a este interrogante, es necesario diferenciar entre varios escenarios, a partir de diversas esferas del ordenamiento jurídico, así: (i) cuál sería el tratamiento y los riesgos en materia tributaria, (ii). cuál sería el tratamiento y los riesgos en materia comercial y privada y (iii). cuál sería el tratamiento y los riesgos en materia penal.

En primer lugar y desde una mirada tributaria, debe establecerse que, según lo dispuesto en el artículo 869 del Estatuto Tributario, modificado por la Ley 1819 de 2016, procedería en el caso planteado un “abuso en materia tributaria”, de lo que se seguirían las siguientes consecuencias:

La Administración Tributaria podrá recaracterizar o reconfigurar toda operación o serie de operaciones que constituya abuso en materia tributaria y, consecuentemente, desconocer sus efectos. En este sentido, podrá expedir los actos administrativos correspondientes en los cuales proponga y liquide los impuestos, intereses y sanciones respectivos.

Una operación o serie de operaciones constituirá abuso en materia tributaria cuando involucre el uso o la implementación de uno o varios actos o negocios jurídicos artificiosos, sin razón o propósito económico y/o comercial aparente, con el fin de obtener provecho tributario, independientemente de cualquier intención subjetiva adicional.

PARÁGRAFO 1o. Se entiende por recaracterizar o reconfigurar, la potestad con que cuenta la Administración Tributaria para determinar la verdadera naturaleza, forma o particularidades de una operación o serie de operaciones, distinta a la que el obligado tributario pretende presentar, y que conlleva a diferentes consecuencias tributarias.

PARÁGRAFO 2o. Se entenderá que un acto o negocio jurídico es artificioso y por tanto carece de propósito económico y/o comercial, cuando se evidencie, entre otras circunstancias, que:

  1. El acto o negocio jurídico se ejecuta de una manera que, en términos económicos y/o comerciales, no es razonable.
  2. El acto o negocio jurídico da lugar a un elevado beneficio fiscal que no se refleja en los riesgos económicos o empresariales asumidos por el obligado tributario.
  3. La celebración de un acto o negocio jurídico estructuralmente correcto es aparente, ya que su contenido oculta la verdadera voluntad de las partes.

PARÁGRAFO 3o. Se entiende por provecho tributario la alteración, desfiguración o modificación de los efectos tributarios que, de otra manera, se generarían en cabeza de uno o más obligados tributarios o beneficiarios efectivos, tales como la eliminación, reducción o diferimiento del tributo, el incremento del saldo a favor o de las pérdidas fiscales y la extensión de beneficios o exenciones tributarias.

Así las cosas, el abuso en la enajenación supondría un no reconocimiento del beneficio tributario que consagra el Decreto, por lo que el contribuyente tendría que realizar las respectivas correcciones en las declaraciones, con las consecuencias ordinarias que de ello se desprenden.

Sin perjuicio de lo anterior, el Decreto en comento, incluso, fue tan riguroso en la regulación de la exención de IVA que, si se quiere, no sería necesario invocar la figura del “abuso en materia tributaria”, sino que este (el Decreto), autónomamente, estableció que si se incumplen cualquiera de sus requisitos específicos, se pierde la posibilidad de tratar a los bienes ya enlistados como exentos de IVA y los infractores estarían en la situación, por tanto, de asumir las sanciones tributarias del caso.

Desde el punto de vista comercial, los tres días sin IVA podrían ser un potencial un escenario donde ciertos comerciantes se pongan de acuerdo en aumentar los precios de los bienes ya descritos, hasta por el monto que, en situaciones ordinarias, sería propio del impuesto a las ventas. Si ello ocurre, aparece un ilícito que lesiona la libre competencia, que se conoce como la cartelización y que legitima a la Superintendencia de Industria y Comercio para intervenir como autoridad pública, con facultades de investigación y sanción. Incluso, la Superintendencia podría, también, investigar y castigar otra conducta que también atenta contra la libre competencia y que se ha denominado el paralelismo consciente, que consiste en comportarse como parte de un cartel sin serlo; es decir, es un actuar antijurídico que consiste en aumentar los precios, como lo están haciendo las partes del cartel, sin formar parte de él, pero sabiendas de dicho cartel. (Decreto 2153 de 1992).

Por otro lado, desde la responsabilidad civil, aumentar los precios hasta por el monto que normalmente correspondería al IVA puede ser una conducta que encaja en el título de imputación del abuso del derecho. En el abuso del derecho, una persona se comporta de manera aparentemente lícita, pero con una finalidad ilícita y distinta para la cual se ha consagrado el comportamiento permitido que efectúa. En concreto, en nuestro país, por regla muy general, aumentar los precios de los productos y servicios es una conducta adecuada a derecho, pero en el caso de los tres días sin IVA, aumentarlos hasta por el monto que le correspondería a dicho impuesto es una finalidad indeseable y desleal. El perjuicio para el afectado por dicho abuso sería el monto adicional que pagó a título de precio y que correspondería al porcentaje que, normalmente, se cobra por IVA. Es claro que es un daño emergente económicamente pequeño frente a cada consumidor en particular, pero no por eso deja ser un perjuicio reparable. Como el daño civilmente sufrido puede ser, entonces, muy bajo, es muy posible que el perjudicado no acuda a la jurisdicción civil para reclamarlo, pues, probablemente, sería más el costo de activar a la jurisdicción para pretender dicha reparación que el daño efectivamente sufrido. Por tanto, a nuestro juicio, esta una hipótesis en la que la responsabilidad civil colombiana debería plantearse y responderse una pregunta ¿será que se justifica consagrar, para este tipo de comportamientos, la figura del daño punitivo?

Finalmente, desde la perspectiva penal y partir de lo dispuesto por el mencionado artículo 869 del Estatuto Tributario, en concordancia con lo establecido por el parágrafo del artículo 6 del Decreto 682 de 2020, surge, además, otro posible escenario de riesgo (aunque mínimo) en el caso de la pregunta que formulamos. Veamos:

De conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 6 del Decreto 682 (y como ya se dijo), cuando se incumpla cualquiera de los requisitos por los que procede la exención del IVA, se perderá el derecho a tratar los bienes cubiertos como exentos de IVA y los responsables estarán obligados a realizar las correspondientes correcciones en sus declaraciones tributarias. Entre los requisitos, por supuesto, se encuentra el deber del vendedor de disminuir del valor de venta al público el valor del impuesto sobre las ventas IVA a la tarifa que les sea aplicable.

En el fondo, el desconocimiento tributario de la operación supone un recaudo del IVA para el contribuyente en la enajenación, por lo que, de recaudarse, debe realizarse la respectiva declaración y pago del impuesto en los períodos ordinarios establecidos:

Se trataría, así, de un riesgo vinculado al delito de omisión de agente retenedor. Para el caso del IVA, según este comportamiento delictivo, incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas. El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma pena prevista en este artículo. Sin embargo, se trataría de un mínimo riesgo desde esta parcela, pues, en todo caso, se requiere previamente del inicio del proceso tributario que luego culmine en una investigación penal ante la renuencia del pago.

Por último, para cerrar con un par de claridades adicionales, solo quedaría anotar que desde la perspectiva penal la presente hipótesis no constituirá especulación, pues, desde la descripción delictiva prevista en el artículo 298 del Código Penal, esta solo procede sobre productos considerados como de primera necesidad, no estando dentro de esa categoría los bienes exentos de IVA identificados por el Decreto 682 así: “El productor, fabricante o distribuidor mayorista que ponga en venta artículo o género oficialmente considerado como de primera necesidad a precios superiores a los fijados por autoridad competente…” Tampoco constituirá responsabilidad penal a partir de la descripción propia del artículo 300 del Código, que consagra el enunciado que criminaliza la publicidad engañosa y su relevancia penal de la siguiente forma: “El productor, distribuidor, proveedor, comerciante, importador, expendedor o intermediario que ofrezca al público bienes o servicios en forma masiva, sin que los mismos correspondan a la calidad, cantidad, componente, peso, volumen, medida e idoneidad anunciada en marcas, leyendas, propaganda, registro, licencia o en la disposición que haya oficializado la norma técnica correspondiente”.