Por: Enán Arrieta Burgos Publicado originalmente en Ámbito Jurídico.

Quisiera comenzar destacando el papel del tripartismo y de la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales al asumir, responsablemente, la tarea del diálogo social para estudiar el proyecto de reforma laboral. La convergencia en los propósitos y la divergencia en los medios son connaturales a los ejercicios democráticos. Con esta premisa, no me referiré a contenidos normativos específicos de la reforma laboral que aún pueden cambiar en el trámite legislativo. Me gustaría, más bien, exponer algunos interrogantes desde la órbita constitucional.

(I) ¿Ley ordinaria o estatutaria? En una columna anterior, estudiamos qué debía entenderse por Estatuto del Trabajo. Por regla general, un estatuto no es una ley estatutaria. Ahora bien, que el proyecto de reforma modifique leyes ordinarias o decretos legislativos no lo convierte, automáticamente, en una ley ordinaria. La “ordinariedad” no se contagia, menos aún si las normas objeto de reforma son previas a 1991. Por ello, en ese escrito también expresamos que la reserva de ley estatutaria podría operar en, al menos, tres supuestos: (i.) que el proyecto de reforma laboral regule de forma integral, estructural y completa los derechos fundamentales relativos al trabajo, la asociación sindical, la negociación colectiva o la huelga; (ii) que la propuesta normativa afecte el núcleo esencial de estos derechos o (iii) que la regulación se encuentre referida a los elementos estructurales que definen su alcance, asimilados a los principios mínimos fundamentales del artículo 53.

Dicho esto, por un lado, la propuesta de reforma establece el régimen normativo para el reconocimiento y ejercicio de los derechos de asociación sindical, negociación colectiva y huelga, incluyendo, a nuestro juicio, algunos aspectos inherentes a su núcleo esencial. Por otra parte, el Estatuto del Trabajo, por su propia definición, es una regulación sistemática, de allí que pueda predicarse su carácter integral, estructural y completo. Sin embargo, es claro que el proyecto no condensa en un solo texto la normativa sustancial y procesal referida al trabajo, de acuerdo con criterios de homogeneidad y coherencia, como lo ha exhortado la jurisprudencia constitucional (Sent. C-212/22). Por ahora, el proyecto de reforma no incluye normas procesales ni define el alcance de los principios fundamentales, por lo que no es, en estricto sentido, el moderno y anhelado Estatuto del Trabajo.

(II) ¿Y dónde están las libertades? Comoquiera que no hay derechos absolutos, no toda restricción de un derecho comporta su violación. Pero algunas restricciones que la reforma introduciría son particularmente preocupantes.

En primer lugar, el artículo 8º del Protocolo de San Salvador garantiza que nadie está obligado a pertenecer a un sindicato. Como lo expresó la Corte Constitucional, “la asociación sindical comporta una opción del trabajador de pertenecer o no al sindicato, y de celebrar o no convenciones colectivas o pactos. Cualesquiera decisiones del trabajador son garantizadas y protegidas por el ordenamiento constitucional” (Sen. C-1491/00). Con este presupuesto, ¿podrían prohibirse sin matices los pactos colectivos y los acuerdos plurisubjetivos, incluso más allá de lo que recomienda la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT? ¿Podría obligársele a un trabajador a beneficiarse de una convención colectiva por rama de actividad económica o industria y, por ende, a pagar una cuota que no desea? ¿Podría la ley presumir la mala fe de los empleadores y organizaciones sindicales en la celebración de contratos sindicales y, en consecuencia, vedarlos? ¿Se requiere concepto previo del Consejo Superior de Política Criminal debido a que el proyecto amplía la tipicidad del delito de violación de los derechos de reunión y asociación (Sent. T-762/15)? Observamos que en la propuesta normativa existe una línea muy delgada entre la intención constitucionalmente deseable de promover el sindicalismo y ciertas consecuencias jurídicas que pueden estimarse discriminatorias o lesivas de los derechos de los trabajadores no sindicalizados.

En segundo lugar, las restricciones que el proyecto impone sobre la autonomía de la voluntad, las libertades económicas, la libertad de oficio, la libertad de empresa y la libre iniciativa privada merecen una columna aparte. ¿Puede la ley, sin considerar las circunstancias concretas, calificar automáticamente que ciertas relaciones laborales se consideren subordinadas (riders y pickers)? ¿Sería constitucionalmente admisible que la ley restrinja la forma como las empresas desarrollan su objeto social y su actividad económica a través de modelos organizativos de su fuerza de trabajo? ¿Tiene sentido presumir la mala fe del empleador y radicar en cabeza de este la carga de desvirtuar el carácter discriminatorio de un despido, esto es, el ejercicio de una potestad? ¿Podría el legislador obligar a que las pequeñas empresas contratistas y las empresas de servicios temporales nivelen los beneficios económicos a favor de sus trabajadores de acuerdo con los estándares que define una gran empresa a la que presta sus servicios? ¿El reajuste salarial para aquellos trabajadores que devenguen hasta dos salarios mínimos es otra forma de definir el alcance del principio constitucional relativo a una remuneración móvil?

Entre otros, estos son solo algunos interrogantes que, a mí, particularmente, me inquietan, por cuanto ignoro sus respuestas.